PPP的热与惑 ----关于PPP目的及概念的再认知

时间： 2016-04-06 10:40

来源：中国水网

作者：傅涛

目前对行政诉讼的争议根源来自于上述词汇的泛化，从企业是否具有经营性入手，我们认为PPP在市政领域内分为特许经营和政府采购公共服务。

市政环境领域特许经营

特许经营是指政府将某项公共服务职能，通过一定行政或经济程序，授予企业在约定的时间和范围内享有和利用，企业承担相应的义务（文中的特许经营研究的是政府特许经营，而非商业特许经营）。

特许经营的特征体现为三点：特许经营的核心是经营权的排他性授予；被特许企业从事的活动是经营活动，自负盈亏；用户直接向经营主体付费。

授予特许经营权，属于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）中第12条规定的“可以设定行政许可”的事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。

在环境市政领域，政府选择自来水的经营企业需要特许经营。政府许可的过程是行政行为，其给企业提供定价机制、经营范围、规划方向等，没有保底水量的承诺，企业的行为是经营行为，自负盈亏。特许经营没有规定政府向企业付费的经济行为，而是政府的公共服务权利和义务让渡给了企业，企业具有收费权，通过水价直接向用户收取费用。若水价需要调整，企业向政府提出申请，物价部门的负责人会针对市自来水公司提交的水价调整方案组织一次价格听证会。

市政环境领域政府采购公共服务

政府通过公开招标等公平竞争的方式选择污水处理企业帮助其运营污水处理厂，政府给予企业的服务费的资金来源可能是收取的污水处理费、也可能是土地费用、也可能是政府税收。在中国污水处理费属于行政事业性收费（个别城市除外），除非特殊规定企业直接收取，一般都由政府直接收取或政府委托公共供水企业代征。

政府与污水处理企业签订服务协议，此行为是一种政府与企业约定保底水量的政府经济行为，而没有体现政府的行政权利，污水处理BOT是政府按照污水处理厂的保底水量或实际的处理能力事后购买服务的方式来付费，在这个过程当中，社会资本方依据合同要尽职尽责的完成政府交给他的目标（污染物的削减量），他必须去筹钱、去管理运营，这个合同约定并没有给社会资本方什么权利，企业仅仅按照约定目标提供劳务。

哪些公共服务能够采用采购服务的形式来实现，取决于该项公共服务能否清晰划分服务边界，是否可量化考核目标，是否市场提供时效果更好、成本更低。在不同政治体制和行政体制之下，选择的结果或有很大的差异。

其他组合形式

但经营性收费不能支付企业的成本与合理和收益时，会出现补贴性特许经营，即政府财政会对特许经营进行特定补贴，但是不改变特许经营性质。目前行业中一般都将市政污水当作特许经营对待，源于污水处理费的专款专用以及部分城市水务集团对污水处理费的截留。但是，除非改变污水处理费的性质，否则，污水处理费的专款专用，也不影响公共服务采购的性质。

解决PPP法律争议方式的关键是辨析合同性质，明确协议是行政合同还是普通民事合同。很明显，在市政环境领域特许经营中，若企业的合法权益受到损害，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，最高法的司法解释已将特许经营协议定性为行政协议。在市政环境领域政府采购公共服务中，协议为民事协议，若发生政府付费给企业不及时的经济纠纷，除非有污水处理费是经营性收费的规定（纠纷走行政诉讼或复议），否则合同纠纷可依法提起民事诉讼或按约定申请仲裁。

如果将这些都泛指为PPP，难以理清其不同的法律关系。

附件1：市政领域PPP项目分类

PPP项目的分类，第一类是具有垄断权和经营性质的使用者付费项目，如高速公路、自来水项目、供热项目、燃气项目等；第二类是政府直接付费项目，如污水处理厂、垃圾处理厂BOT、河道修复等项目；第三类是政府补贴项目，如地铁4号线等项目。从企业是否从事经营活动来看，PPP应包含特许经营和政府采购公共服务等。市政环境领域PPP项目分类如图1所示。

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